第二节我国证券监管市场运作机制的缺陷
7.2.1发行制度缺陷
这一缺陷导致垃圾公司和问题公司混进股市。中国股票发行制度带有浓厚的计划经济色彩，主要指额度管理和指标管理两个方面。在此背景下，造成上市公司问题成堆，积重难返。一是拟发行公司的遴选标准，不是依据存量业绩和未来成长性，不是依据募股资金投向的可行性、先进性和盈利性，而是依靠公司对政府的攻关能力，由此使那些业绩不佳，募资项目拼凑的公司混进资本市场；二是存在着浓厚的平均主义和地方主义色彩，股票发行不是优化资源的手段，而且圈钱致富工具；三是发行对象偏重于国有大中型企业，存在所有制偏见，部分国企由于沉重的历史包袱和落后的技术手段，就是募集更多的资金也是难以起死回生。有些国有企业属于落后的将被淘汰的夕阳产业，也能挤上股票发行的快车道。四是由于采用额度和计划管理，拟发行公司就成为一种稀缺资源，中介机构协助拟发行公司发行股票便能获得很大的无风险收益，包括券商、会计师事务所、律师事务所在内的中介机构，为了牟取这种暴利，丧失信用原则，展开恶性竞争，使得垃圾公司通过虚假包装混进股市。
7.2.2投资制度缺陷
我国的证券市场目前还没有做空机制，即投资者在不持有股票的情况下不可以进行卖出。因此，在没有做空机制条件的证券市场上股票投资者只能在看涨时买进入市，在看跌时将所持有的股票卖掉或者只能持币观望。这种单向交易机制在一定程序上影响了投资者的资金利用效率，使投资者在漫长的熊市中缺少投资机会。同时，单向交易机制下会造成股市中多空力量的不均衡，从而会形成大量资金的集中进退，加剧股市的波动。
7.2.3失信惩戒制度不完善
我国上市公司普遍呈现出“一股独大”的特殊股权结构，上市公司在经营运作方面缺乏独立性，其运作的规范与否，在相当大的程度上取决于控股股东。尽管一系列的规则、政策相继出台，但对于大股东行为的监管力度显然是有限且力不从心的。证监会2001年颁布了《上市公司检查办法》，检查内容中的“三分开”及“资金管理安全性”，实质上就是直接针对大股东占用上市公司资金不还的情况。但实际成效并不是很理想。
控股股东利用各种手段侵占上市公司的资源，主要原因在于法律对这方面的惩戒不严厉，许多规定在实际中缺乏可操作性。比如我国《证券法》第20条规定上市公司对发行股票所募资金，必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。但是，在相关条款中并没有厘定擅自改变募股资金投向责任人的行政和法律责任，因而使这一条款不具有可操作性。
即使具有可操作性的惩戒，也因惩戒过轻而失去了监管的威信度。主要体现在对上市公司运作情况没有强硬的法律约束，对违规上市公司高管人员惩戒制度不够严厉，存在明显的法律制度缺陷。最近两年以来，证券市场监管措施的不断升级、监管力度的不断加强，但是源于上市公司违规行为仍然屡禁不止，其根本原因在于对违规的处罚过轻、违规成本过低。
从证监会的处罚决定来看，不管上市公司或其高管的违规行为多么严重、恶劣，最高处罚方式无非是对公司进行象征性的罚款，对高管进行警告、罚款或市场禁入。如丰乐种业(000713)，上市8年时间连续6年作假、累计虚增利润达4006万元，处罚仅仅是对公司罚款60万元，其他责任人分别处以5-30万元不同的罚款。法律对上市公司高管人员的失信行为的惩戒措施可谓不严，也难怪上市公司总把一道道责罚当成耳旁风了，公开谴责成为一种象征，完全失去了警示效力。为减少和杜绝问题公司和问题高管出现，对失信的上市公司及其高管的惩戒必须突出一个“严”字，只有对失信者严惩不贷，提高违规者的违规成本，这样才会提高证券监管的威信度。
7.2.4法律“软化”
所谓法律“软化”，就是指法律的制定与执行脱节，中小股东的利益在实际中难以得到保障。尽管近几年证监会一直把保护中小投资者权益作为监管工作的重中之重，强化对信息披露、上市公司治理和中介机构诚信的监管力度，积极采取了多项措施，加大监管力度，但对发生的侵犯中小投资者权益的违法违规行为却不能及时进行处罚。比如亿安科技股价操纵、银广夏虚假信息披露为代表的证券欺诈民事索赔案，最高人民法院以“受目前立法及司法条件局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件”为由，通知各级法院对这类案件“暂不受理”。暂不受理的直接结果就是某些民事索赔案件过了两年的诉讼有效期仍然不能受理，所以这里面也存在着法院司法的软化问题。证监会对银广夏行政处罚决定是在2002年4月23日做出的，而银广夏则是在2002年5月16日才做出相应公告。但是2年的诉讼有效期过去了，得到的答案仍然是“暂不受理”。从法理上讲，权利人在诉讼时效期间不起诉，而在超过诉讼时效期间再起诉，等于放弃了自己的权利，当然银广夏是一个事实上破产的公司，这样的公司早已失去民事行为责任人的法人资格。把银广夏当被告实际上已经失去了打民事索赔官司的一般意义，索赔根本就是一个不可能的事情。但是如果在处罚的当初对其他一些责任人如中天勤会计师事务所进行资产冻结，也许不会是最后无法受理的结果。
对于法律制定和执行的脱节，法院司法环节的软化，法学家郭峰认为，“法院采用了双重标准，它们担心并不是法律条件不具备，而是担心此禁一开，法院将面临众多民事索赔进入法院以后可能引发的社会风险和所加重的法院审判负担。因此，法院宁可容忍实施欺诈行为的机构大户，也不愿意出面挽回受害公众投资者的损失，另外，法院顾及地方政府的态度及银行的利益，对上市公司侵犯少数股东的合法权益‘睁一只眼闭一只眼’。”[]①
由此来看，法院的缺位问题与执行力度不够，是造成中小股民无法律保障的最根本原因，也是造成投资者对市场失去信心的一个重要原因。因此，加强法律建设，保护中小投资者的权益，不仅仅是法律法规的制定，更重要的是司法必须独立，不受行政干扰，执行力度更要加以强化。